Empresas que realizam operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS podem excluir o ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Após o julgamento do Tema 69 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, surgiu uma nova discussão sobre a possibilidade de estender esse entendimento ao diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL).
Diante disso, os contribuintes passaram a ingressar com ações judiciais para pleitear a exclusão dos valores relativos ao ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Decisão do STJ e Parecer da PGFN
Recentemente, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o diferencial de alíquota do ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (REsp nº 2.128.785, julgado em 12/11/2024).
Em consequência, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou os Pareceres SEI 71/2025/MF e SEI 2937/2024/MF, estendendo ao ICMS-DIFAL o mesmo tratamento da decisão do STF no Tema 69.
A PGFN concluiu que, com base na legislação vigente, não há distinção normativa entre o ICMS incidente sobre operações internas e o ICMS-DIFAL, permitindo, assim, a extensão da decisão do STF ao ICMS-DIFAL.
O tema foi incluído na lista de dispensa de contestação e recursos da PGFN.
Oportunidade de Recuperação de Créditos Tributários
Para os contribuintes impactados, essa é uma excelente oportunidade de revisar as apurações fiscais e recuperar valores pagos indevidamente. A exclusão do ICMS-DIFAL da base do PIS e da COFINS pode gerar uma economia tributária significativa, aumentando a competitividade para empresas que realizam operações interestaduais para consumidores finais.
Contudo, é necessário observar a modulação de efeitos do Tema 69, que permite a exclusão apenas para operações realizadas a partir de 15/03/2017, salvo para empresas que ajuizaram ações judiciais ou administrativas até essa data.
Outrossim, é importante certificar-se de que efetivamente o ICMS-DIFAL foi incluído nas bases de cálculo do PIS/COFINS e que já não foram recuperados. Infelizmente, este alerta precisa ser dado porque há muitos integrantes do mercado de recuperação de créditos que não fazem este tipo de verificação ou que sequer se importam com isso, expondo seus clientes a riscos desnecessários, sobretudo os contribuintes de menor porte.
Dessa forma, é essencial que cada empresa realize uma análise criteriosa da sua situação para maximizar a recuperação de valores pagos indevidamente.
